女员工“三期”内不胜任工作，公司能否调岗调薪？

《劳动合同法》第42条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……”即处于“三期”的女工受到一定程度的解雇保护，公司不能予以随意解雇。

但是，用人单位可否调整“三期”女工的工作岗位以及降低其工资待遇呢？

【实务争点】

对上述问题，实践中存在争议：

第一种观点认为，“三期”女职工因自身客观原因无法胜任原工作的，用人单位可以合理调整其岗位，但是基于法律法规对“三期”女职工的倾斜保护，不得降低其工资待遇。

第二种观点认为，“三期”女职工因自身原因无法胜任原工作的，法律法规规定此时用人单位不能解除合同，已经是一种倾斜保护，但不能对用人单位课以过重的义务，用人单位既可以合理调整其岗位，也可以降低其工资待遇。

【作者观点】

笔者倾向于第二种观点。

我国多部法律对女职工在“三期”期间的权益都作了特别保护的规定，如《妇女权益保障法》第27条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。

从保护女职工的角度，如孕期女职工不适宜在持续使用电脑的岗位、不适宜在经常出差销售岗位等，单位可在征求劳动者意见的基础上合理变更女工的工作岗位。

但对于“三期”女工如不能胜任原来的工作，用人单位可否调整工作岗位的问题，应分不同情形逐一分析。通常来讲，员工不能胜任工作时，用人单位有权在培训或者调整工作岗位之间任意选择一种方式。此种情形下需要把握三点：

（1）调整工作岗位与培训两种方式之间，选择权在用人单位而非劳动者；

（2）用人单位应有劳动者不能胜工作的充分证据，即该劳动者确实不能按照单位要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种岗位人员的工作量（单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成）;

（3）在可能的范围内尽量安排劳动者从事与其劳动能力和技能相适应的岗位。但对于“三期”女职工因客观原因不存在培训问题，只能调整工作岗位。如果是因为“三期”女工自身的原因导致原劳动合同约定的工作岗位无法继续履行的，用人单位有权调整其工作岗位和薪酬;如果是因为用人单位的原因导致原合同约定的工作岗位无法继续履行的，例如公司分立、合并等客观情况发生重大变化或因公司经营困难导致裁员，原来劳动合同无法继续履行的，则用人单位可以调整“三期”女工的工作岗位，但是，不能降低其工资待遇，更不能以此为由与其解除劳动合同。（作者：王林清，最高人民法院）

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